文/北京国枫律师事务所 林庆仪、何红梅

引言

伴随企业市场退出机制及法律配套体系的完善，基于国家对营商环境的优化，债权人希望通过破产程序查找债务人财产、实现债权清偿，又或者是债务人寻求摆脱经营困境等目的，让破产业务领域进入公众的视野，从而有了更高的热度，这也给破产管理人提出了新需求和严标准。而管理人履职过程中，对于破产企业对有限责任公司（以下称“长投公司”）对外股权投资的处置问题，是破产实务中的痛点，特别是当下“三无企业”和集团型破产企业等大量存在，严重阻碍管理人清算工作顺利推进。本文旨在从管理人处置对外股权投资的角度，结合笔者办理破产案件经验中对现有股权处置路径进行思考。

一、管理人处置长投公司股权属于法定义务，也是市场监管部门要求

破产企业对外投资股权，根据《企业破产法》第三十条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产”之规定，属于应由管理人接管并处置的债务人财产。

值得注意的是，上述法律规定所提及的股权应当具备一定的“价值”，才能称之为债务人财产，但对管理人来说这并不意味着不是财产就不需要处置，若该“价值”为负值，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十七、七十八条的要求，当长投公司资不抵债或股权价值为负的情况下，清算组应停止追收，并另行提出破产申请。同时，依据《北京破产法庭破产案件管理人工作指引（试行）》第五十七条的要求，管理人在清理债务人对外股权投资时，不得自行以该投资价值为负或者为零而决定不予清理。上述规定表明，即使破产企业存在大量的对外投资股权，且该等长投公司经营不善、股权无实际价值，清理对外股权投资也系管理人的权责内容。

此外，《企业破产法》第一百二十二条规定“管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务”，意味着管理人的履职期间直至破产企业工商登记注销为止，这也是目前各地法院设立破产法庭集中办理该类案件以优化营商环境的最终目的，但也给管理人提出了难题。笔者在办的破产清算案件中，就有破产企业在全国各地设立了数十家子孙公司、分支机构，而又属于“三无企业”的现状，管理人无法掌握破产企业的财务状况以及下属子、分公司的财产状况，就管理人的精力和财力而言，让这一类型的破产企业退出市场显然是一个极大的挑战，且从债权实现的角度来看，耗时难以估算，债权人的权益无法得到保障。更重要的是，对于对外股权投资是否处置，直接取决于后期是否能够办理破产企业工商注销的问题。从目前各地法院、市场监管部门对于该类破产企业对外投资股权处置意见来看，大都认为管理人需要处置完毕后才能终结清算程序，例如上海市于2019年6月14日发布的《上海市高级人民法院、上海市市场监督管理局关于企业注销若干问题的会商纪要》中规定“企业设有分支机构和对外投资设立子公司的，一般应当在自行清算、强制清算、破产清算程序中对其分支机构、对外投资作出相应处理后，方可终结清算程序”以及前述北京破产法庭关于清理破产企业对外股权投资的规定等。但也有例外的情况，如深圳市于2020年9月25日发布的《深圳市中级人民法院、深圳市市场监督管理局关于企业注销有关问题的会商纪要》中规定“但是，经人民法院裁定宣告破产企业的债权人或者强制清算企业的债权人或者股东（出资人）表决，不再对分支机构或者对外投资设立子企业进行处置的，企业登记机关应根据管理人申请，以及人民法院出具的协助注销企业登记通知书办理企业和其分支机构注销登记。企业注销登记后，子企业向人民法院申请强制清算，人民法院不得以该子企业可自行清算为由不予受理”，深圳特区出台的文件是实务中的突破，给了管理人解决现有处置对外投资股权难题开辟了新道路。

总体而言，各地市场监管部门对于处置破产企业股权持保守态度，如在《〈重庆市高级人民法院重庆市市场监督管理局关于企业注销有关问题的会商纪要〉的解读》中提到“设有分支机构或对外投资设立子企业的，应由管理人或清算组在破产清算、强制清算程序中将其处理完毕。其目的是避免企业注销导致其分支机构或对外投资子企业因法人或股东主体资格灭失，产生新的‘注销难’问题”，则代表了多数地方法院及市场监管部门对于本文聚焦股权处置问题的意见，也就是以债务人所有对外投资股权和分支机构处置完毕作为最终注销破产企业的前提。

二、处置长投公司股权存在的难题

破产程序中对于长投公司股权的处置过程一般有重整中的母子公司合并处置；拍卖股权或转让给长投公司其他股东或外部投资人；以及财务核销处置等方式进行。实践中，对于股权价值处于正值，并且能够进行转让或拍卖的，管理人可以通过聘请审计、评估等中介机构对股权价值进行确认，通过拍卖、清算长投公司等对对外投资财产进行回收。如长投公司股权存在一定价值的，已有较多的实务经验和司法解释、操作指引使管理人能够有针对性的处置。笔者办理破产清算案件过程中，目前更多接触的是“三无企业”对外股权投资问题，特别是集团型破产企业，具有清理任务繁重、财产财务状况不明、多地域操作方式不尽相同的特点，现阶段仍处于模糊地带，缺乏权威的指引规范，相关法律规定空白有待完善。就该等对外投资股权的处置，往往取决于个案中债权人态度、长投公司现状、所在地司法机关和市场监管部门的意见，这无疑给管理人履行职务带来严重困扰和障碍，也是众多同类破产清算案件难以顺利推进的重要因素之一。

目前，各地市场监管部门对于破产企业对外投资股权的主要意见是必须一并清理完毕后，才能注销破产企业。市场监管部门主流意见的出发点，系《公司法》第六条中规定，设立公司采股权登记制度，根据工商登记股东对外行使股东权利、承担股东义务，若股东主体被注销，则长投公司中破产企业工商登记所属部分股权将成为无主股权。就公司法中对与公司治理制度的设计，股东会、董事会（执行董事）与监事会（监事）三者缺一不可。不管长投公司的实际经营状况如何，若允许无主股权的存在，则对包含长投公司、其余股东和债权人在内产生负面影响。例如，就长投公司而言，即使股权价值为负，也不排除在可能的将来恢复经营能力，若破产企业被注销从而丧失了长投公司股东的身份，该公司在恢复经营能力或准备退出市场等情况下都无法依据公司法组织公司股东会对公司经营事项作出决议。

实务中管理人处置对外投资股权面临的难题，明显具有一定的普遍性，主要集中在：1、破产企业、长投公司等清算义务人不配合管理人清算工作或属于“三无企业”，管理人无法对真实的股权价值进行评估与判断；2、管理人履职多有入不敷出的情况，尽管各地设立了援助基金，但申请过程缓慢、批复金额较少甚至无法覆盖管理人履职成本等问题显然成了管理人对长投股权难以进行全面、深入地调查的客观条件；3、长投公司往往经营不善、资不抵债或缺乏正向价值的财产，造成破产企业对外投资股权难以转让，缺乏受让主体，破产企业也无法正常退出。

三、路径思考

前文提到的深圳市关于企业注销的规定，是利用行政手段解决本文所涉难题的直接方式，将是否处置破产企业对外投资股权的决定权交给了债权人，是探索构建对外投资股权处置的良好实践，确实给管理人履职带来便利。同样的，南京市中级人民法院在2020年5月29日出台了《关于破产企业对外股权投资处置的工作指引》，其中第九条“对外投资股权价值为零或负值且长投公司登记为‘在业’的，经债权人会议表决通过，可以对该对外股权投资进行核销”及第十条“对外股权投资价值为零或负值且长投公司具备解散事由，破产企业不负有清算责任的，管理人可以提请债权人会议作出决议核销该对外股权投资或者变价处置，无需另行启动长投公司清算程序”，均在对外投资股权具备了“无价值”“经表决或可解散”的前提下对该等股权的处置进行简化处理。

上述地方规定对其他地区的管理人履职有重大的借鉴意义，对于本文所提到的股权处置困境有了一定的解决思路，但不可否认的是，该规定与笔者前述提及的“无主股权”产生的不当影响形成矛盾冲突，也与现有法律制度和理论基础不匹配，因为股权很特殊，不单有财产权，还有身份权和管理权，工商登记对外公示效力不能因债权人的单方放弃而对抗善意第三人，企业破产法的制定不单只维护破产企业债权人的利益，也需要维护市场经济秩序。

《企业破产法》已经颁布施行多年，笔者希望在未来的立法修订能使破产企业处置对外投资股现有难题有所突破，以便管理人更好地履职。

林庆仪 北京国枫律师事务所 律师

业务专长

公司证券业务、投融资、

商事争议解决及破产重整

何红梅 北京国枫律师事务所 授薪合伙人

业务专长

公司证券业务、公司收购与兼并业务

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